一、网购链接的法律属性：要约邀请与要约之争

    对网购链接性质的认定是判定网购合同成立时间的第一步。在当事人之间不存在特别约定的情形下，若认为网购链接属于要约，则网购用户提交订单的行为属于承诺；若认定网购链接为要约邀请，那么网购用户提交订单以及付款的行为属于要约，网购平台发货的行为才能被认定为承诺。对此，理论界及实务界存在一定分歧。

    （一）网购链接法律属性的理论争议及实践分歧

    主张“网购链接属于要约邀请”多强调网购合同本身的特殊性，其理由如下。其一，网购链接与柜台标价出售实物存在根本差别。前者面向不特定群体，易出现同时大量下单的情况，与柜台标价出售实物的根本差别，既无法像柜台销售一样直观反映余量，也易出现卖家标错价或缺货的情况。其二，网购链接属于“价目表”，本身不包含网购合同卖家缔结合同的意思表示。其三，网购合同商家对所销售货物并不一定备有存货。

    主张“网购链接属于要约”的理由如下。其一，网购链接能否认定为“要约”，要看其所包含的信息本身是否符合要约的要件。根据《民法典》第472条的规定，网购链接满足如下两个条件时属于要约：首先，网购链接中商品的名称等关键信息必须明确，即“内容具体确定”；其次，网购用户能直接选择商品并提交订单，即“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。从实践来看，大部分网购链接满足这两个条件。其二，当事人之间不存在特别约定时，若认为网购用户提交订单成功后合同没有成立，则在卖家“砍单”后，买家无法就其损失要求卖家承担违约责任，而缔约过失责任有严格的适用条件和赔偿范围，对买方不利。其三，《电商法》第49条第1款和《民法典》第491条第2款已经明确规定，网购链接只要符合《民法典》第472条的规定即可被认定为要约。

    （二）“网购链接”多属于要约的理论证成

    在当事人没有特别约定的情况下，网购链接只要包含了详细的商品信息，且网购用户可以通过该网购链接直接下单，就应当认定其属于要约。理由如下：首先，网购链接虽然具有书面广告和价目表的功能，但有所不同。线下交易中，买家看到广告和价目表，需要到实体店了解商品后才会产生购买意愿。而线上交易，卖家在链接中展示的信息完备，表明了其愿意缔结合同、受网购链接约束的意思表示，买家可以直接通过链接下单，明确自己缔结合同的意思表示。其次，网络购物本身有其特殊性，但仅以短时间内大量订单涌入导致商家无法履行合同为由，就认定符合要约构成条件的网购链接属于要约邀请，完全是仅从商家利益出发而未顾及相对人的信赖利益，缺乏法理基础与法律依据。最后，网购合同卖家本身是否备货等为商业运营模式，其并不影响网购链接的法律属性。只要没有法律的例外规定和当事人的特别约定，合同成立时间的认定就不能违背合同成立的基础理论。网购合同卖家是否提前备货等都不会影响网购合同成立时间，因为我国法律对此并未作任何特别规定。而且从理论上来说，商业运营模式属于意思自治范畴，也不应影响到网购合同的成立。

    区分要约与要约邀请的关键在于交易内容是否明确、具体。在当事人没有就网购链接的法律属性进行特别约定的情况下，只要网购链接包括了购买商品所需要的信息，就应认定该商品信息内容具体确定，属于要约。因此，《电商法》第49条第1款和《民法典》第491条第2款在网购链接性质这一问题上的立场是值得肯定的。

    二、电子商务法第49条第2款的立法本意与实践效果。

    根据《电商法》第49条第2款规定：“电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。”从字面上来看，只要是网购平台通过格式条款与网购用户达成了“网购合同发货时才成立”的合意，则该条款无效，网购合同的成立时间应被依法认定为“网购用户提交订单成功时”。那么应如何评价该条规定呢？

    （一）电商法第49条第2款的立法背景

    在《电商法》实施之前，网购平台常通过格式条款与网购用户约定“发货时合同才成立”，理论界和实务界均对于该网购合同成立时间格式条款的法律效力存在较大分歧。理论界中，“格式条款有效论”认为，应尊重当事人意思自治。“格式条款无效论”认为其剥夺了网购用户根据合同要求商家发货的权利，也赋予了卖家任意反悔而无需承担责任的权利，此种排除消费者主要权利、免除自己责任的条款已达到不正当、不合理的程度，应属无效。相应地，司法实务也存在两种截然不同的判决。

    （二）电商法第49条第2款的实践效果

    纠纷解决效果方面，该款一方面使得与网购合同成立时间相关的“砍单”纠纷进入诉讼的数量显著增长，另一方面为法院提供了明确的裁判依据，法院一般直接根据该条认定该格式条款不具有法律效力。商业实践效果方面，该款确实改变了不少主流电商平台的做法，但电商“砍单”问题不仅没有得到遏制，甚至有上扬趋势。

    三、民法典第491条第2款：如何衔接电子商务法第49条第2款？

    《民法典》第491条第2款在吸收《电商法》第49条第1款的同时，并未吸纳《电商法》第49条第2款的内容，这就导致“新法是否修改旧法”的法律适用难题。对此，在不脱离法律确定性的前提下，应确立“扩大合理规范的适用、限制不合理规范的适用”这一解释立场。由此，唯有判定《电商法》第49条第2款本身是否合理后，才能得出妥当的解释结论，而判断该条款是否合理的关键在于其法理基础、价值追求本身能否成立。

    （一）电子商务法第49条第2款的法理基础和价值追求

    《电商法》第49条第1款所言“另有约定”，主要指经营者将其所发布的信息是否具有约束力制定为格式条款、设置对方当事人通过自动信息系统提交订单的默认条件。由此可知，该条第2款是对第1款的限制，格式条款“合同自发货时成立”不产生法律效力，只要网购用户提交订单并且付款，合同就已经成立。法理基础上，第2款内涵明确，即格式条款所约定的合同成立时间不得晚于付款时，这是对格式条款如何约定合同成立时间点的“底线规定”，是对双方当事人利益的平衡，因此未违背合同成立的基本原理。价值追求上，这是对网购领域卖家肆意“砍单”现象的立法回应，这一保障消费者合法权益的价值取向值得肯定。

    （二）电子商务法第49条第2款与商业实践的脱节及弥补

    《电商法》第49条第2款忽视了网络销售的特殊性，商户有时确实难以应对大量涌入的订单，且在一定程度上脱离了预购、拼购、抢购等电商模式。可以通过限缩该款适用范围，使其仅适用于网购平台未以合理的方式提醒网购用户格式条款存在的情形。

    对于“发货时合同成立”格式条款，首先，不能根据该款的规定直接否定其合法性。因为在拼购等电商模式中，提交订单并付款在未满足合同生效的前提条件时，合同并未生效。且消费者明知此前提条件，并不会损害消费者信赖利益。其次，若网购平台以明示的方式提醒网购用户，则不存在预期利益受损问题。最后，该格式条款本身并不存在减轻自身责任、限制对方权利的情况，因为在卖家发货之前，卖家也有任意取消订单等权利。

    （三）民法典第491条第2款与电子商务法第49条第2款的衔接

    《民法典》第491条第2款并未修改《电商法》第49条第2款，而是从体系化角度出发，将网购平台与网购用户之间约定合同何时成立的格式条款的效力交由《民法典》第496条和第497条予以判定。《电商法》在合同成立问题上应尊重《民法典》基本法的地位，法院应优先援引《民法典》的规定。

    四、结语

    在《电商法》施行以前，我国主流电商平台通过“合同自发货时成立”这一格式条款，获得了任意取消订单的权利。《电商法》基于保障消费者权益的考量，其第49条第2款否定了这一格式条款的效力，但宜对该款适用范围作限制解释，使其仅适用于网购平台未通过合理方式提示网购用户关于合同成立条款的情形。在与《民法典》的衔接中，应尊重《民法典》基本法的地位，优先援引《民法典》的相关规范来解决网购合同成立时间的纠纷。